(網(wǎng)經(jīng)社訊)新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，短視頻、直播、流量劫持、刷單等網(wǎng)絡(luò)糾紛日益增加，各類(lèi)新型涉互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件層出不窮，企業(yè)及其代理律師該如何應(yīng)對(duì)？2022年5月10日，《新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案解析》主題講座通過(guò)線上直播舉行。講座由浙江省律師協(xié)會(huì)和中國(guó)計(jì)量大學(xué)聯(lián)合主辦，邀請(qǐng)浙江天冊(cè)律師事務(wù)所姚小娟律師主講，由郭小麗律師主持。當(dāng)晚在線參加直播講座人數(shù)已超過(guò)500人。
姚小娟，浙江天冊(cè)律師事務(wù)所律師，浙江省律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)、省商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)＜規(guī)斐蓡T，被聘為浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院實(shí)務(wù)導(dǎo)師、網(wǎng)經(jīng)社特約研究員。姚律師專(zhuān)注于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟和非訴法律事務(wù)，涵蓋商標(biāo)、專(zhuān)利、版權(quán)、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等，尤其擅長(zhǎng)商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等。姚律師承辦案件入選最高人民法院工作報(bào)告案例、中國(guó)法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例、浙江法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例、杭州法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例等。
在本場(chǎng)講座上，姚律師通過(guò)案例分享方式從七大方面對(duì)新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛進(jìn)行探討：1、商業(yè)詆毀;2、與反壟斷相關(guān)的“逼獨(dú)”/“二選一”類(lèi)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；3、短視頻糾紛;4、剪碼;5、流量劫持;6、主播跳槽;7、數(shù)據(jù)權(quán)益。
一、商業(yè)詆毀之解析
商業(yè)詆毀，規(guī)定在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條：“經(jīng)營(yíng)者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。但如何確定被告在相關(guān)載體上所發(fā)布的內(nèi)容是針對(duì)原告，是特別需要關(guān)注的一個(gè)點(diǎn)。其次，這類(lèi)案件還涉及到被告主體的問(wèn)題。姚律師認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)上的主體，除非將人像露出來(lái)或者披露了身份信息，否則去鎖定這個(gè)被告，從某種意義上是比較難的。例如原告向平臺(tái)要求披露主體信息，根據(jù)人格權(quán)司法解釋的規(guī)定，要求平臺(tái)披露用戶(hù)的真實(shí)身份信息，只有在損害名譽(yù)權(quán)等才能適用。如果認(rèn)為主體是侵害了著作權(quán)、版權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，要求平臺(tái)披露信息是缺少法律依據(jù)的。因此，無(wú)論是商業(yè)詆毀還是涉及到平臺(tái)用戶(hù)的，鎖定被告的主體，也就是真正侵權(quán)人的主體，在程序上是比較麻煩的事情。
實(shí)踐中，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的商業(yè)詆毀案件和民法當(dāng)中的侵害名譽(yù)權(quán)案件往往容易產(chǎn)生混淆，針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，從幾個(gè)方面做初步判斷：
1、這兩類(lèi)侵權(quán)行為的侵權(quán)主體不同。從侵害名譽(yù)權(quán)的角度來(lái)講，任何一個(gè)民事主體，即不論是自然人、企業(yè)組織都可能會(huì)涉嫌；但是從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的商業(yè)詆毀角度來(lái)講，它限定的是市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者，也就是說(shuō)，商業(yè)詆毀是在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下所發(fā)生的一種行為。
2、從競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的角度來(lái)講，商業(yè)詆毀作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一種，那么意味著，這是一個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體，雙方之間很可能有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但是侵害名譽(yù)權(quán)卻不一定，他們可能沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，但是可能有私人恩怨，有其他的關(guān)系。
3、損害內(nèi)容不同。侵害名譽(yù)權(quán)，侵權(quán)主體可能在網(wǎng)上辱罵或者虛構(gòu)信息，但是這些信息可能跟被損害的這一方是從事什么市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是沒(méi)有關(guān)系的。但是商業(yè)詆毀的對(duì)象是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系當(dāng)中的商譽(yù)或者商品或者服務(wù)的聲譽(yù)。從這個(gè)角度講，當(dāng)事人作為原告的時(shí)候，特別要注意分清楚一個(gè)案件中，對(duì)方的行為到底涉嫌商業(yè)詆毀還是侵害名譽(yù)權(quán)。
4、賠償數(shù)額有所區(qū)別。侵害名譽(yù)權(quán)，最重要的是恢復(fù)名譽(yù)，賠償相對(duì)是非常少的。但是商業(yè)詆毀作為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，賠償是高于侵害名譽(yù)權(quán)的案件。
二、“逼獨(dú)”/“二選一”
所謂的“逼獨(dú)”是指逼迫商戶(hù)獨(dú)家經(jīng)營(yíng)，也就是逼迫獨(dú)家合作。在姚律師團(tuán)隊(duì)代理的餓了么起訴美團(tuán)“二選一”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，案件背景系美團(tuán)以費(fèi)率高低強(qiáng)迫商戶(hù)選擇簽訂獨(dú)家協(xié)議、強(qiáng)制下架商家在其他平臺(tái)做外賣(mài)的店鋪。在選擇以反壟斷法、還是以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為案由提起訴訟時(shí)，鑒于反壟斷法適用情形較為困難，最后選擇了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的兜底條款，即第二條規(guī)定作為法律依據(jù)起訴。一審判決認(rèn)為：美團(tuán)鎖定商戶(hù)的行為是排斥了其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，用費(fèi)率的高低來(lái)區(qū)別對(duì)待不同的商戶(hù)；其次，強(qiáng)制下架，美團(tuán)利用在金華的優(yōu)勢(shì)地位，排擠競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)一步限制了商戶(hù)選擇權(quán)；第三，美團(tuán)的行為對(duì)于消費(fèi)者存在影響，比如商家在幾個(gè)外賣(mài)平臺(tái)同時(shí)上架，消費(fèi)者會(huì)有更多的選擇，但是只有一家的話，消費(fèi)者選擇權(quán)會(huì)更少，影響市場(chǎng)的正常發(fā)展。因此，法院判決適用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條。
三、短視頻糾紛之模板侵權(quán)
在短視頻的糾紛中，不僅涉及到了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還涉及到了著作權(quán)糾紛。第一類(lèi)，如視頻模板的案件；第二類(lèi)，平臺(tái)的道具/特效糾紛，用戶(hù)可以用這類(lèi)道具生成用戶(hù)自己的視頻進(jìn)行分享，這也是為了增加用戶(hù)的趣味性以及與平臺(tái)的粘性；第三類(lèi)，視頻搬運(yùn)，這主要是涉及到原創(chuàng)視頻搬運(yùn)；第四類(lèi)，涉及到了長(zhǎng)視頻和短視頻之爭(zhēng)，關(guān)于長(zhǎng)視頻和短視頻，是行業(yè)/技術(shù)發(fā)展所引起的一種新型的經(jīng)營(yíng)模式，跟傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)模式之間的一個(gè)沖突，但是這種沖突如何通過(guò)法律的途徑去解決，或者達(dá)成一種平衡，目前還沒(méi)有明確的答案。
在短視頻糾紛方面，姚律師以模板和特效的相關(guān)案件進(jìn)行分析。以剪映的視頻模板案件為例，背景系原告的視頻模板名為“為愛(ài)充電”，系為女生節(jié)所作，而另一家tempo所做的模板與剪映的模板基本相同，僅在部分元素等方面有細(xì)微差別。在該案件中，可從兩個(gè)角度著手，第一個(gè)是主張?jiān)娴囊曨l模板構(gòu)成了類(lèi)電作品，第二個(gè)是以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》第二條作為兜底，因?yàn)樵谂?jié)（3月7日）節(jié)期間，這個(gè)模板應(yīng)用是非常廣的，這個(gè)模板作為平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是存在的，被告方的模板與原告方做的一樣，意味著造成原告用戶(hù)的流失和收益的流失。在另一起關(guān)于特效的案件中，原告抖音特效“夢(mèng)幻云”與被告快手特效“擋臉云朵”，兩者都是云朵遮住雙眼的特效，差別僅在“夢(mèng)幻云”的互動(dòng)動(dòng)作系嘟嘴，“擋臉云朵”的互動(dòng)動(dòng)作系眨眼，但雙方使用的元素，包括云朵遮眼、特效與動(dòng)作之間互動(dòng)的動(dòng)作、最后所形成的畫(huà)面，前后連續(xù)是一樣的，僅在細(xì)微的小的元素有些差別。
（一）作品的獨(dú)創(chuàng)性。這類(lèi)案件，無(wú)論是視頻模板還是視頻道具，其實(shí)需要解決的第一個(gè)問(wèn)題是，這類(lèi)是否構(gòu)成作品，它們本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性的高低？比如上述案件，就涉及到用公有的元素組成模板或者道具是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題。
（二）構(gòu)成何種作品？這類(lèi)案件，第一個(gè)遇到就是獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題，第二個(gè)遇到的就是說(shuō)它是構(gòu)成什么作品。首先考慮第一類(lèi)的作品就是視聽(tīng)作品，視聽(tīng)作品按照新的著作權(quán)法的司法解釋?zhuān)褪且羞B續(xù)的畫(huà)面，甚至有的法院會(huì)認(rèn)為需要有相應(yīng)的故事情節(jié)，即便是只有7秒，但可能也需要表達(dá)某個(gè)主題等要求。其次需要考慮是否構(gòu)成美術(shù)作品，因?yàn)槊佬g(shù)作品的話，比如說(shuō)它靜止的畫(huà)面，它可能連續(xù)的畫(huà)面構(gòu)成視聽(tīng)作品，在獨(dú)創(chuàng)性上會(huì)有問(wèn)題，那么如有這方面顧慮的話，那么視頻中固定的/靜態(tài)的畫(huà)面是否具有美感而構(gòu)成美術(shù)作品。第三點(diǎn)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)角度的保護(hù)途徑，就是《反正不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的一定影響力的商品名稱(chēng)、商品裝潢，如微信紅包案件。如果考慮該作品是構(gòu)成商品裝潢的，那么就要考慮這個(gè)模板/道具的知名度的問(wèn)題。但著作權(quán)就不需要知名度的要求，只有獨(dú)創(chuàng)性的要求。此外還有一個(gè)點(diǎn)，在“夢(mèng)幻云”案件中，抖音/快手上面，每一款特效/模板都有一種圖標(biāo)，它上面是一個(gè)方框，里面是表示特效的圖標(biāo)，然后下面是名稱(chēng)，那么這個(gè)圖標(biāo)本身是否構(gòu)成美術(shù)作品，這個(gè)也是可以去考慮的一個(gè)內(nèi)容。
（三）模板/道具與使用模板/道具產(chǎn)生的視頻之間的區(qū)別。用戶(hù)使用了這些道具/模板，插入了自己的兩三張照片，或者用它做了一段有個(gè)人頭像的短視頻，那么它所形成的這個(gè)視頻的權(quán)利人是否有權(quán)利、以及權(quán)利人是誰(shuí)，其實(shí)這個(gè)觀點(diǎn)在這類(lèi)案件中都有闡述。姚律師認(rèn)為，這些案件跟打游戲所形成的畫(huà)面是一樣的，使用道具/模板最后形成的一段視頻，本身不是作品，不具有獨(dú)創(chuàng)性，在當(dāng)初制作道具/模板的時(shí)候，程序已經(jīng)設(shè)定好了，在幾分幾秒出現(xiàn)什么內(nèi)容，出現(xiàn)什么音樂(lè)，做什么動(dòng)作等，即程序已經(jīng)設(shè)置好了用戶(hù)要做什么，那么用戶(hù)按照這些道具/模板，插入了自己的兩三張照片，或者做出動(dòng)作，不是具有獨(dú)創(chuàng)性的行為，即用戶(hù)不會(huì)去創(chuàng)作。在這類(lèi)案件中，被告都會(huì)有這些抗辯：被告認(rèn)為用戶(hù)使用了模板/道具所形成的作品，權(quán)利是歸用戶(hù)所有，原告憑什么起訴。這個(gè)觀點(diǎn)與用戶(hù)玩游戲產(chǎn)生的連續(xù)畫(huà)面是否產(chǎn)生作品是一個(gè)道理。法院在游戲的連續(xù)畫(huà)面當(dāng)中也有這樣的認(rèn)定，比如一個(gè)游戲玩家，從開(kāi)始玩到最終會(huì)產(chǎn)生一個(gè)游戲的畫(huà)面，但是這些游戲的畫(huà)面并不具有獨(dú)創(chuàng)性，不是玩家的作品。因?yàn)橥婕冶旧硎前凑沼螒蛩O(shè)定的程序、路線往下玩的，所出現(xiàn)的每一個(gè)畫(huà)面其實(shí)都是在這個(gè)游戲設(shè)定的范圍之內(nèi)。
（四）著作權(quán)保護(hù)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)。在這些案件中，會(huì)出現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的競(jìng)合，但是大部分案件是會(huì)用著作權(quán)去保護(hù)。當(dāng)然在有些案件中，如果說(shuō)作為原告，可以主張兩個(gè)案由，即著作權(quán)要保護(hù)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也要保護(hù)。在有些案件中，被告會(huì)問(wèn)原告保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益是什么，原告說(shuō)保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益是短視頻平臺(tái)破壞了長(zhǎng)視頻平臺(tái)許可授權(quán)的經(jīng)營(yíng)模式。這個(gè)點(diǎn)是非常弱的，從司法角度來(lái)講，經(jīng)營(yíng)模式是很難受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)的。之所以去做一個(gè)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的主張，因?yàn)閺脑娴慕嵌葋?lái)講，是為了萬(wàn)全，不管能否得到保護(hù)，哪怕被駁回，但對(duì)于原告來(lái)講是仍然要主張的，萬(wàn)一一個(gè)保護(hù)不了可以用別的去保護(hù)，這可能是原告需要考慮的一個(gè)內(nèi)容。
最后，互聯(lián)網(wǎng)激發(fā)了很多人創(chuàng)作的熱情，也挖掘了創(chuàng)作的潛力，平臺(tái)除了有官方的道具，也有一些人會(huì)去做一些道具。這個(gè)時(shí)候，平臺(tái)已經(jīng)不是道具的制作者/提供者，那么平臺(tái)僅限于平臺(tái)的責(zé)任，而不是真正的直接涉嫌侵權(quán)的行為人的這么一個(gè)地位，這是目前新出現(xiàn)的一種情況。
四、剪標(biāo)/去除二維碼
在姚律師代理的“三彩服飾”案件中，案件背景系原告服裝品牌方分線上和線下兩條線售賣(mài)服飾，兩種途徑商品的條碼并不相同。原告發(fā)現(xiàn)線下的商品串貨到了線上，但線上售賣(mài)的人并非原告授權(quán)許可的商家，而且商家在賣(mài)貨的時(shí)候，會(huì)明確告訴消費(fèi)者相關(guān)商品是正品，但是為了防止廠家追溯而剪掉了衣服的條形碼，價(jià)格比線下便宜的。在代理起訴時(shí)，原告主張四個(gè)方面的侵權(quán)，其中包括商標(biāo)侵權(quán)，同時(shí)認(rèn)為減掉條形碼的這個(gè)行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，向杭州市余杭區(qū)人民法院起訴了三個(gè)案子。一審法院認(rèn)定了商家去除二維碼的行為是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的。
這類(lèi)案子，為品牌串貨的行為提供了一個(gè)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一個(gè)思路，因?yàn)榇浀男袨槭巧碳?廠家的經(jīng)銷(xiāo)商體系出現(xiàn)了漏洞，但是經(jīng)銷(xiāo)商的合同是非常完備的，每一批貨在掃碼出去流到哪個(gè)總經(jīng)銷(xiāo)或者渠道商均是有記錄的，但是在剪碼之后，廠家就無(wú)法找到跑貨的途徑。但是另一個(gè)方面，其他經(jīng)銷(xiāo)商，比如被影響了線下生意的人頻繁地向廠家投訴，要求廠家進(jìn)行處理，否則線下生意無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)。那么因?yàn)椴恢朗钦l(shuí)違反了合同約定，通過(guò)合同的角度無(wú)法去追溯，因此只能通過(guò)侵權(quán)的角度去起訴商家。姚律師認(rèn)為如果這個(gè)案子在司法上有一個(gè)定性的話，維護(hù)品牌的銷(xiāo)售渠道是非常有益的一個(gè)案例。在這類(lèi)案件中涉及到的第一個(gè)問(wèn)題，是判斷商品的真假，若為真貨，則無(wú)法以商標(biāo)侵權(quán)起訴；第二個(gè)問(wèn)題，若為假貨，直接可以用商標(biāo)侵權(quán)為由，但法院可能會(huì)要求證明所涉貨品是假貨。因此在真貨/假貨方面，需要有不同的思路去處理，去達(dá)到當(dāng)事人的一個(gè)目的。
去年的時(shí)候，省高院何瓊副庭長(zhǎng)在講互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候舉例過(guò)一個(gè)案子，就是“玫琳凱”案件，法院認(rèn)定去碼的行為也是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，也就是說(shuō)幾年之后司法的觀點(diǎn)還是認(rèn)定了當(dāng)時(shí)三彩的案子里法院的觀點(diǎn)是對(duì)的。這個(gè)對(duì)于很多品牌管理的企業(yè)中，姚律師認(rèn)為是非常地有借鑒意義的。
五、流量劫持
除了流量劫持，還有廣告屏蔽，鏈接的強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)，包括搜索廣告的關(guān)鍵詞、搜索排名的推廣，這些都涉及到了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。對(duì)于流量劫持的問(wèn)題，姚律師以“淘寶訴北京易車(chē)”案件進(jìn)行探討。
（一）案件背景。用戶(hù)通過(guò)社交平臺(tái)比如通過(guò)釘釘分享了一款淘寶上的產(chǎn)品的鏈接，如果在手機(jī)沒(méi)有裝易車(chē)APP應(yīng)用的情況下，用戶(hù)去點(diǎn)擊該鏈接后，就會(huì)跳出一個(gè)彈窗，提示“在手機(jī)淘寶中打開(kāi)鏈接嗎”，這是正常的情況。但如果用戶(hù)手機(jī)中已有易車(chē)APP應(yīng)用的情況下，點(diǎn)擊淘寶分享的鏈接會(huì)顯示為“在易車(chē)中打開(kāi)鏈接嗎”，點(diǎn)擊“確認(rèn)”后即跳到易車(chē)APP中去。這種就是典型的流量劫持。這種行為背后的技術(shù)邏輯是易車(chē)篡改了淘寶的喚醒協(xié)議（比如說(shuō)一個(gè)鏈接，用以去訪問(wèn)淘寶上的某一個(gè)商品，技術(shù)人員叫做喚醒協(xié)議，即一串代碼，這串代碼包括“taobao”，將“taobao”寫(xiě)入了喚醒協(xié)議之后再去點(diǎn)擊，這樣就會(huì)跳到淘寶上去。易車(chē)在做流量劫持的時(shí)候，就是將“taobao”寫(xiě)入了易車(chē)的喚醒協(xié)議中）。
（二）喚醒協(xié)議名稱(chēng)的保護(hù)途徑。從律師的角度來(lái)講，其實(shí)不需要從深入到喚醒協(xié)議這一步，只需要通過(guò)前述事實(shí)的取證的表象，就可以證明被告有流量劫持的行為。但深入到技術(shù)邏輯背后發(fā)現(xiàn)，易車(chē)APP有一個(gè)前臺(tái)的代碼，將這些代碼公證下來(lái)之后發(fā)現(xiàn)流量劫持背后的技術(shù)邏輯，也就是將淘寶的名稱(chēng)寫(xiě)入了易車(chē)的喚醒協(xié)議中去，所以導(dǎo)致了流量劫持的表象的發(fā)生。在該案中，除了可以用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條去主張被告流量劫持的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情況下，是否還能將“taobao”作為喚醒協(xié)議的名稱(chēng)通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條“一定影響力的商品名稱(chēng)”去保護(hù)，但是該方案舉證的一個(gè)要點(diǎn)就是舉證“taobao”作為喚醒協(xié)議的名稱(chēng)具有一定的影響力，即知名度的舉證。但是這個(gè)舉證，在寫(xiě)代碼的這個(gè)領(lǐng)域是被認(rèn)為很有名的，但是在普通公眾的領(lǐng)域，因?yàn)椴唤佑|這個(gè)代碼/喚醒協(xié)議，知名度舉證相對(duì)比較困難。所以這個(gè)給大家也提供了一種思路，技術(shù)上的喚醒協(xié)議的名稱(chēng)所保護(hù)的途徑是否還有其他的探索。
（三）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的原告主體認(rèn)定。在這個(gè)案子中，因?yàn)楸Ｗo(hù)的是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)益，在向法院的表述是說(shuō)所保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益是淘寶平臺(tái)的一個(gè)流量，流量意味著用戶(hù)，用戶(hù)意味著收益。當(dāng)時(shí)起訴的主體有兩個(gè)，一個(gè)是淘寶的經(jīng)營(yíng)者，第二個(gè)是淘寶軟件的開(kāi)發(fā)者。而被告提出了一個(gè)觀點(diǎn)，即原告主張的是競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益，并沒(méi)有主張軟件著作權(quán)，那么淘寶APP的開(kāi)發(fā)者為何能作為競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益的共同原告。這個(gè)是適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》首先需要考慮的一個(gè)問(wèn)題，即共同原告的問(wèn)題，關(guān)于這點(diǎn)，在其他案件也可能會(huì)遇到。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益的原告，需要慎重。
（四）競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益是什么？如果適用的是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第二條之外的具體條款，比如商業(yè)秘密、虛假宣傳等具體的法律條文時(shí)候，競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益是非常明確的，但是當(dāng)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第二條的時(shí)候，必須說(shuō)明白所保護(hù)的競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益是什么，是流量、商業(yè)秘密、還是其他的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)益，這同時(shí)也是為了讓法院更方便、快捷采納原告的觀點(diǎn)去做出一個(gè)判決。
（五）在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中，還會(huì)涉及到法律適用的問(wèn)題。新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改之后，增加了互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條，也就是第十二條，最后一項(xiàng)系兜底條款，也就意味著說(shuō)，在這類(lèi)案件中，究竟適用第十二條還是第二條？如果第十二條中前三項(xiàng)能否囊括所主張的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，當(dāng)然適用具體的條款，但是現(xiàn)在隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，第十二條也無(wú)法涵蓋新型的侵權(quán)行為，這個(gè)時(shí)候，就可能同時(shí)適用第十二條第四項(xiàng)、第二條。在這種情況下，法院可能提出既然已經(jīng)使用第十二條的具體條文了，建議放棄第二條。作為原告來(lái)講，我們不建議選擇放棄，因?yàn)楦鶕?jù)案例檢索情況，法院對(duì)此的觀點(diǎn)都是不一致的，對(duì)于流量劫持，有的法院認(rèn)為第十二條可能足夠適用，有的法院認(rèn)為第十二條并不適用，要適用第二條。
六、主播跳槽
平臺(tái)對(duì)于直播，例如帶貨主播，是有培育的一個(gè)過(guò)程。這個(gè)過(guò)程，鑒于這個(gè)直播經(jīng)濟(jì)發(fā)展的還不久，一些機(jī)構(gòu)會(huì)自己培育一些當(dāng)紅的主播；還有一種主播，本身是沒(méi)有被看重，那么他所依賴(lài)的主要是平臺(tái)的流量扶持去做；還要一類(lèi)主播，為了稅收，會(huì)去成立一家經(jīng)紀(jì)公司，其實(shí)經(jīng)紀(jì)公司與該類(lèi)主播就是一個(gè)主體，他會(huì)以這家公司去與直播平臺(tái)去簽署協(xié)議，去入駐。主播跳槽是平臺(tái)非常頭痛的一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)槠脚_(tái)給主播扶持了幾年后，一些主播做的比較好的時(shí)候，別的平臺(tái)會(huì)來(lái)直接挖。那么主播跳槽這個(gè)事情如何規(guī)制，才能讓他們收斂一點(diǎn)。
（一）關(guān)于違約之訴。之前很多人會(huì)討論，主播和平臺(tái)是什么關(guān)系，這個(gè)問(wèn)題到現(xiàn)在已經(jīng)非常明確了，是一個(gè)合作關(guān)系，所以雙方會(huì)有一個(gè)合作協(xié)議。據(jù)此，針對(duì)該類(lèi)案件，首先想到第一個(gè)途徑就是違約之訴，因?yàn)槠脚_(tái)合主播簽協(xié)議的時(shí)候，肯定會(huì)簽有獨(dú)家的約定，所以在雙方合作期限之內(nèi)，主播只能在合作平臺(tái)播，如果離開(kāi)了合作平臺(tái)，那么就是一個(gè)典型的違約之訴了。
（二）關(guān)于侵權(quán)之訴。這樣的行為能否通過(guò)侵權(quán)之訴來(lái)制約，也就是說(shuō)主播跳槽會(huì)不會(huì)構(gòu)成平臺(tái)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？啟動(dòng)侵權(quán)糾紛，其實(shí)是平臺(tái)的無(wú)奈之舉，因?yàn)檫`約之訴，對(duì)主播的限制是非常有限的。違約之訴，主播僅需要賠償違約金，雖然這個(gè)違約金在協(xié)議中會(huì)寫(xiě)得很高，但事實(shí)上，通過(guò)司法實(shí)踐來(lái)看，法院在判這類(lèi)案件，所判賠的違約金很少，不足以懲罰主播跳槽造成平臺(tái)的損失。這也因此催生了平臺(tái)去想辦法，除了違約之外，還有什么辦法可以去制約/阻擋？這時(shí)候，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》就跳出來(lái)了。
（三）法院的不同觀點(diǎn)。關(guān)于主播跳槽的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制，最早應(yīng)該是2017年武漢中院判的案子。武漢中院認(rèn)為主播在平臺(tái)上的直播帶來(lái)的收益、流量、帶貨給平臺(tái)帶來(lái)了巨大的收益，而平臺(tái)在扶持主播的過(guò)程中也是有非常多的付出，比如網(wǎng)站的首頁(yè)廣告位、流量扶持、作為頭部主播去宣傳推廣、帶貨的服務(wù)，因?yàn)槠脚_(tái)本身會(huì)建立一個(gè)商品庫(kù)，有眾多的產(chǎn)品，主播才會(huì)去挑選他認(rèn)為比較適合的商品才去推、還有物流的配送。這些都是平臺(tái)為了培育主播付出的投入。那么主播當(dāng)紅了之后，所形成的給平臺(tái)帶來(lái)的收益、流量、用戶(hù)，其實(shí)就是平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。當(dāng)時(shí)武漢中院認(rèn)為主播跳槽的行為就是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的。但是前兩年杭州中院也判了一個(gè)案子，恰好與武漢中院是持相反觀點(diǎn)。杭州中院認(rèn)為主播的跳槽有點(diǎn)像員工的自由流動(dòng)、自由擇業(yè)，而且比員工的自由擇業(yè)的權(quán)利還要大，因?yàn)橹鞑ズ推脚_(tái)之間沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有人員的扶持關(guān)系的，這個(gè)時(shí)候，主播有另行尋求平臺(tái)發(fā)展的權(quán)利，因此，杭州中院并不支持構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。但是從姚律師個(gè)人角度來(lái)講，覺(jué)得還是比較難的。例如之前代理的一個(gè)主播跳槽案件，同時(shí)做違約之訴和侵權(quán)之訴，但是違約之訴確實(shí)沒(méi)有辦法去制止這些主播的跳槽。
如何去平衡主播和平臺(tái)發(fā)展的這個(gè)問(wèn)題，姚律師認(rèn)為目前還是沒(méi)有一個(gè)更好的辦法，但是隨著國(guó)家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的合規(guī)性的要求，主播直播帶貨這一塊，可能沒(méi)有像以前的業(yè)務(wù)領(lǐng)域那么好。那么看看下一步司法上對(duì)于這個(gè)問(wèn)題是怎么判斷，也許可能會(huì)有新的變化。而且武漢中院和杭州中院的的兩起案例，雖然觀點(diǎn)是相反的，這兩個(gè)案子同時(shí)都上了當(dāng)年的湖北高院和浙江高院的十大案例。所以說(shuō)從某種角度來(lái)講，這類(lèi)案件的訴訟，可以挑挑管轄，哪個(gè)法院支持或者傾向性支持，那就往哪里靠，這也是訴訟策略的一個(gè)選擇。
七、數(shù)據(jù)權(quán)益
關(guān)于數(shù)據(jù)這一塊，我們團(tuán)隊(duì)做的比較有名的是大數(shù)據(jù)第一案，該案件也上了各種十大/五十大的案例，也就是“淘寶跟安徽美景公司”。在業(yè)內(nèi)的影響，在學(xué)界的律師界的分析，大家分析的都是較多方面的，不再做過(guò)多的講述。
對(duì)此，姚律師闡述了數(shù)據(jù)權(quán)益類(lèi)案件所遇到的共性類(lèi)的問(wèn)題。其中一個(gè)就是數(shù)據(jù)爬取的問(wèn)題，比如說(shuō)一些數(shù)據(jù)平臺(tái)，在很多案子舉證中，原告為了舉證自己的視頻或者內(nèi)容數(shù)據(jù)多好看、用戶(hù)量、點(diǎn)贊量、評(píng)論量，他們會(huì)去第三方的一個(gè)平臺(tái)去做數(shù)據(jù)的一個(gè)舉證，這就會(huì)涉及到數(shù)據(jù)爬取的問(wèn)題，也就是說(shuō)無(wú)論這個(gè)數(shù)據(jù)是從哪個(gè)第三方平臺(tái)來(lái)的，它是怎么得到這個(gè)數(shù)據(jù)的，比如一個(gè)直播數(shù)據(jù)，是否在主播直播的時(shí)候爬取了平臺(tái)上的數(shù)據(jù)，包括評(píng)論量、內(nèi)容的爬取，這個(gè)怎么論證。因?yàn)橛行┘夹g(shù)手段是非常隱晦的，他人只能看到表面，但是很難通過(guò)表面的不合理去論證是通過(guò)了一定的不正當(dāng)手段獲取的，但是技術(shù)上去實(shí)現(xiàn)這個(gè)東西，對(duì)于原告來(lái)講，是很困難的一件事情。那么這里就有幾個(gè)問(wèn)題。
（一）反爬協(xié)議。平臺(tái)基本有一個(gè)反爬協(xié)議的，反爬協(xié)議在司法實(shí)踐當(dāng)中論證了很多，很多律師、專(zhuān)家都寫(xiě)過(guò)這方面的文章，包括robot反爬協(xié)議的問(wèn)題，包括其他人繞過(guò)協(xié)議或破壞了協(xié)議去爬取了他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臄?shù)據(jù)，那么應(yīng)當(dāng)怎么規(guī)制的問(wèn)題？關(guān)于反爬協(xié)議也有相應(yīng)的案例的，去年省高院何瓊副庭長(zhǎng)在講課的時(shí)候也講到了相應(yīng)的案例。其實(shí)司法實(shí)踐中對(duì)于他人違反反爬協(xié)議獲取數(shù)據(jù)的行為并不都是認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，是分具體情況的。
（二）違反用戶(hù)意愿下載內(nèi)容。第二個(gè)行為，他可能爬取的是用戶(hù)上傳的內(nèi)容，因?yàn)橐粋€(gè)平臺(tái)不可能自己做內(nèi)容，平臺(tái)是搭建的供各方交流的，也就是用戶(hù)會(huì)把內(nèi)容上傳到平臺(tái)，上傳的時(shí)候，平臺(tái)會(huì)設(shè)置一個(gè)功能，讓用戶(hù)自己選擇是否同意他人來(lái)下載這個(gè)視頻，有的用戶(hù)會(huì)選擇禁止下載，有的用戶(hù)會(huì)選擇允許下載。如果用戶(hù)選擇禁止下載，那么通過(guò)正常途徑，其他人是下載不了的。如果另一個(gè)平臺(tái)出現(xiàn)了用戶(hù)禁止下載的內(nèi)容，那么需要說(shuō)清楚該平臺(tái)這個(gè)內(nèi)容是通過(guò)什么手段獲得的。
（三）不正當(dāng)手段獲取的問(wèn)題。目前主要是技術(shù)上的爬蟲(chóng)，但是從技術(shù)上的爬蟲(chóng)問(wèn)題對(duì)技術(shù)人員來(lái)講，他們追溯起來(lái)是非常容易的，因?yàn)榫褪且淮a，那么憑什么這串代碼代表的是爬蟲(chóng)機(jī)器呢，其實(shí)技術(shù)人員是很好判斷的。但是作為律師來(lái)講，要用最簡(jiǎn)單最直接的語(yǔ)言告訴法官這是一個(gè)爬蟲(chóng)的行為，其實(shí)是不容易的。
（四）去除水印。最后一點(diǎn)，幾乎每個(gè)平臺(tái)，無(wú)論是用戶(hù)上傳的還是它自己做的，都會(huì)有平臺(tái)的logo，比如騰訊、愛(ài)奇藝、西瓜、抖音等，在下載視頻之后、觀看的時(shí)候都是有他們各自的logo。如果是正常的下載，比如個(gè)人覺(jué)得視頻內(nèi)容很好就下載下來(lái)，那再去觀看的時(shí)候，它帶有平臺(tái)的水印。但是如果是通過(guò)不正當(dāng)手段獲得的話，那么這個(gè)水印可能就沒(méi)有了。關(guān)于去水印這個(gè)問(wèn)題，之前也分析過(guò)是構(gòu)成什么侵權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、還是構(gòu)成著作權(quán)法上的去除作品影響作者人身屬性的標(biāo)識(shí)的的侵權(quán)行為？如果說(shuō)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，它的行為看起來(lái)其實(shí)是非常輕微的，但是去年的時(shí)候北京法院判了一個(gè)案子，這個(gè)案子的認(rèn)定是去除平臺(tái)水印是構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的。
所以數(shù)據(jù)的這塊內(nèi)容，在司法實(shí)踐中，是非常熱門(mén)的。當(dāng)然目前也在做這方面的案例和探索。
最后，姚律師提出，在很多不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的具體條文是非常少的。反法修改后，雖然增加了互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)條或者調(diào)整部分條款，但是目前來(lái)講，可能社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展地太快了，很多行為還是無(wú)法用具體的條文去規(guī)制的，那么原告在沒(méi)得選擇的時(shí)候只能選擇第二條了。尤其是2022年3月22日新的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋發(fā)布之后，使用第二條是否會(huì)被支持，從目前的司法角度來(lái)講，其實(shí)法院對(duì)第二條的使用是越來(lái)越收緊的狀況，也就是能用具體的條款/法律就用具體的條款/法律。如果沒(méi)有辦法只能使用第二條的時(shí)候，那么這個(gè)案子就需要去論證得非常清楚，因?yàn)閷?duì)原告來(lái)講，可能風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更進(jìn)一步地加大。
